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法理、法史论文_法的渊源：一种新的分类法及

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摘要：

文章目录

一、法的渊源的既有分类法及其问题

二、法的渊源的新分类:效力渊源与认知渊源

(一)两种法源及其关系

(二)新分类法的比较优势

1.一般优势

2.个别优势

三、当代中国法的诸“渊源”的地位分析

结语

文章摘要:法的渊源的既有分类法的共同问题在于,它们无法有效区分法的渊源与法律实践(法律适用)中可能运用到的其他规范材料,也没有说明不同法源类型之间的关系。新的分类法将法的渊源区分为法的效力渊源与认知渊源两类:前者提供了独立而完整的裁判依据,是裁判依据之效力来源和内容来源的合一;后者只提供了裁判依据的内容来源,需要获得效力渊源的认可并须与之相结合才能发挥作用。两者之间是不对等的,其中效力渊源居于主导地位。以此为据进行分析将发现,在当代中国,属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法,属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为,以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓“渊源”,基本只能扮演裁判理由的角色。

文章关键词:法的渊源,裁判依据,效力渊源,认知渊源,中国语境,

项目基金:北京市社会科学重大项目“数据科技时代法学基本范畴的体系重构”(20ZDA02)的阶段性成果,

论文作者:雷磊

作者单位:中国政法大学法学院

论文DOI: 10.16494/j.cnki.1002-3933.2021.11.001

论文分类号: D920.0

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